邢某鸣、金某麒诈骗、盗窃刑事二审刑事裁定书

邢某鸣、金某麒诈骗、盗窃刑事二审刑事裁定书

（2021）粤01刑终2228号

广东省广州市中级人民法院
2022年1月19日于广州市

广东省广州市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2021）粤01刑终2228号

原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。

上诉人（原审被告人）邢某鸣，曾用名：邢某鑫，男，1998年2月8日出生，汉族，出生地江苏省徐州市，文化程度大学，户籍地江苏省徐州市泉山区，住江苏省徐州市泉山区。2020年9月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2020年10月9日被取保候审；2021年2月24日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现被羁押于广州市荔湾区看守所。

指定辩护人李卓权，广东固信律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。

上诉人（原审被告人）金某麒，男，1994年4月24日出生，汉族，文化程度大专，原中国铁路上海局集团有限公司金华货运中心新安江南站员工，户籍地浙江省金华市，住浙江省金华市婺城区新洲路199号阳光香榭7栋3单元302房（上述身份情况均系自报）。因本案于2021年2月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于广州市荔湾区看守所。

辩护人白亮，广东格林律师事务所律师。

广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人邢某鸣犯犯诈骗罪、盗窃罪；指控被告人金某麒犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2021年11月11日作出（2021）粤0103刑初839号刑事判决。原审被告人邢某鸣、金某麒不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经讯问上诉人，听取辩护人的意见，阅卷和审查上诉材料，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原判认定：

一、诈骗的事实

2019年4月至2020年7月间，被告人邢某鸣为偿还个人网贷，虚构事实，编造共同倒卖铁路机车回收废品、出售加油卡、承包维修铁路机车电台等谎言，骗取被害人张某的钱款共人民币17万元。2020年9月11日，被告人邢某鸣到公安机关投案自首。之后邢某鸣及家属退还被害人被骗钱款，取得被害人张某的谅解。

二、盗窃、掩饰、隐瞒犯罪所得的事实

被告人邢某鸣为谋取非法利益，在2021年1月至2月期间，多次到全国各地盗窃火车铭牌及配件；被告人金某麒明知是邢某鸣盗窃的火车铭牌及配件，但为了收藏及倒卖，仍多次收购。具体事实如下：

（一）2021年2月8日凌晨3时许，被告人邢某鸣到广州市荔湾区黄沙大道珠光御景1号小区内在建的广州铁路博物馆，盗走建设（JS）型6500号蒸汽机车的铭牌二块、韶山6B型（SS6B）6002号电力机车的铭牌四块，并以人民币1400元卖给了被告人金某麒。经广东省文物鉴定站鉴定，建设（JS）型6500号蒸汽机车属三级文物。后上述火车铭牌已全部缴回。

（二）2021年1月26日晚18时许，被告人邢某鸣去到广西柳州市柳某1文化广场，盗走“交通局唐山机车车辆工厂1972年5月制”火车铭牌二块。

（三）2021年1月27日下午16时许，被告人邢某鸣去到广西南宁市，盗得韶山7型“SS70006、0008、0018”和韶山7B型“SS7B0002”火车铭牌共八块，并以人民币3200元卖给金某麒。民警在金某麒住处缴回七块火车铭牌，另一块“SS70018”已被金某麒以人民币1800元转手卖给他人。

（四）2021年2月6日早上5时许，被告人邢某鸣在重庆市盗得“韶山SS7C0001”一块、“韶山SS7C0003”的火车铭牌一块和方形“大同机车厂”字样的出厂铭牌二块，然后将这些铭牌与另一块自己伪造的铭牌一起以人民币1525元卖给了金某麒。后民警在金某麒的住处缴回上述“SS7C0001”一块和“SS7C0003”火车铭牌一块。

（五）2021年2月16日10时许，被告人邢某鸣去到河南省焦作市修武县的中铝物流集团中州有限公司，盗走了一辆前进2048型蒸汽机车的“大同机车工厂”火车铭牌一块，并以人民币374元卖给了金某麒。后金某麒通过家属退回了上述火车铭牌。

（六）2021年1月22日20时许，邢某鸣去到婺源县高铁站广场，徒手将火车头上的一套汽笛掰下，并盗得建设蒸汽机车的铭牌(6052)一对、“交通部唐山机车车辆工厂1972年8月制”铭牌一对、“大同机车厂1983”铭牌一对、铁路局徽章标志的铁牌（铁质）二块，后以人民币共3400元卖给了金某麒。上述被盗火车铭牌、汽笛、铁路局徽章标志的铁牌已被缴回。

（七）2021年2月16日，被告人邢某鸣去到河南省郑州职业技术学院，盗走了用于展示和教学用的内燃机车和蒸汽机车上的东风铭牌一块和“铁道部唐山机车车辆工厂1985年11月制”铭牌二块，并以人民币1350元卖给了金某麒。

（八）2021年1月27日凌晨0时许，被告人邢某鸣去到广西柳州市鱼峰区柳东路220号的柳州工业博物馆，盗走展位上一辆柳某1“58”壹号上游型SY1504蒸汽机车两侧的“铁道部唐山机车车辆工厂1986年11制”铭牌二块，并以人民币750元卖给了金某麒。2021年9月30日金某麒的家属代其向公安机关退出了上述1986年11制火车铭牌。

（九）2021年1月23日，被告人邢某鸣去到湖北省武昌在武昌南机务段，盗走停放在铁路上的火车头的“东风80010”一块、“东风80008”一块、“威墅堰机车车辆工厂造（1985年制）”的火车铭牌一块，并以人民币1300元卖给了金某麒。后上述被盗火车铭牌已被缴回。

（十）2021年1月29日，被告人邢某鸣去到江西省资溪县的大觉溪火车巴广场盗走了资溪县大觉溪旅游开发有限公司放于此处的一辆上游蒸汽式火车的“铁道部唐山机车车辆工厂1987年9月制”出厂铭牌一对，并以人民币700元售卖给金某麒。后金某麒通过家属退出上述铭牌。

（十一）2021年1月30日，邢某鸣去到江苏省常熟虞山宝岩生态观光园，盗走该园里一火车机身的“铁道部唐山机车车辆工厂1982年9月制”火车铭牌一对，以人民币700元卖给了金某麒。后上述被盗火车铭牌已被缴回。

（十二）2021年2月19日20时许，邢某鸣去到山东烟台火车站东南角小公园处，盗走了该公园里的一辆火车机身上的“大同机车工厂1958”火车铭牌一对。

同日邢某鸣将一对大同机车工厂1958的火车铭牌以人民币600元卖给了金某麒，金某麒认为是假货要求退货，经两人沟通后，邢某鸣要求先不退货退钱，承诺以后再补火车铭牌给金某麒，后该对火车铭牌在金某麒家中被缴获。

（十三）2021年2月20日15时许，邢某鸣去到大连市金石滩公园，盗走公园里一辆火车机身的上游蒸汽机车铭牌一对，并快递给了金某麒，作为第12宗事实中因火车铭牌质量问题要求退货的补欠。

（十四）2021年2月21日凌晨2时许，邢某鸣去到济南市章丘区明水小站公园内，盗走了停放在该公园内一火车机身的“大同机车工厂1980年”铭牌一对，以人民币2000元卖给了金某麒。上述被盗火车铭牌已被缴回。

另查明，2021年2月24日，被告人邢某鸣到公安机关自首。2021年2月28日，被告人金某麒在浙江金华市被公安机关抓获归案，并在其家中缴获赃物火车铭牌、汽笛、铁路局徽标志等财物一批。

原判以经庭审质证的书证、物证、现场勘验检查笔录及照片、电子数据检查工作记录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实。原判据此认为，被告人邢某鸣诈骗他人财物，数额巨大；且多次盗窃他人财物，其行为已分别构成诈骗罪、盗窃罪，应依法数罪并罚。被告人金某麒明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应依法予以惩处。被告人邢某鸣在犯罪后主动投案，如实供述主要的犯罪事实，依法可以从轻、减轻处罚。在诈骗犯罪部分，被告人邢某鸣已退赔了被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。在盗窃及掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪部分，部分赃物已被缴回、退回，可以酌情对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第三百一十二条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项之规定，判决：一、被告人邢某鸣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元；决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金一万三千元；二、被告人金某麒犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；三、扣押的涉案赃物，发还给各被害单位；继续追缴涉案赃物，发还给各被害单位；追缴不足部分，责令被告人邢某鸣、金某麒退赔给各被害单位；四、缴获的作案工具手机二台，予以没收。

上诉人邢某鸣上诉称：1.其在第1宗盗窃事实中窃取的“建设6500”机车铭牌不属于“三级文物”；2.第2、5、6、9、11、13、14宗的盗窃事实，涉案铭牌是其捡拾获得，不是盗窃得来，且第14宗盗窃事实，被害单位是在4月份被盗，其当时被羁押在看守所。公诉机关未能提供视频资料、目击证人证言、技术鉴定材料证实其有实施上述七宗盗窃事实；3.其盗窃铭牌是为了满足个人收藏爱好，并非为了谋取非法利益；4.其有自首情节。综上请求对其从轻处罚。

辩护人的辩护意见认为：1.上诉人邢某鸣有自首情节；2.上诉人邢某鸣已退赔诈骗案被害人的经济损失，取得谅解；3.上诉人邢某鸣已退回部分盗窃所得的赃物。请求法庭对其从轻、减轻处罚。

上诉人金某麒上诉称：1.其行为均不符合司法解释规定的认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的四个条件；2.原判认定其有十三宗掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪事实，其仅对广西南宁南机务段、河南焦作中铝中州铝业有限公司、江西婺源县光华旅游开发有限公司三宗事实认罪认罚，其余事实均不能认定其有掩饰、隐瞒犯罪所得的故意和行为。综上请求法庭撤销原判，对其依法改判。

辩护人的辩护意见认为：1.上诉人金某麒是火车爱好者，其出于收藏的目的向同案人购买火车配件。其没有掩饰、隐瞒犯罪所得的故意和行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2.即便上诉人金某麒构成犯罪，原判对其的量刑却重于同案人所犯的盗窃罪。请求法庭给予上诉人金某麒公正的处罚。

经审理，本院二审查明的事实与原判相同。原判所列证据均经庭审质证，证据的来源合法、内容真实，且能相互印证，本院亦予采信。

关于各上诉人及辩护人所提上诉及辩护意见，本院综合评判如下：

一、关于上诉人邢某鸣提出原判认定的盗窃事实有七宗不能认定为盗窃，该七宗事实中涉及的火车铭牌是其捡的；及原判认定的第14宗盗窃事实其没有作案时间的上诉意见，经查，1.上诉人邢某鸣归案后即交代其到各地盗窃火车铭牌的犯罪事实，其供述与手机微信聊天记录、被害单位的报案陈述、上诉人金某麒的供述相印证。其二审提出涉案的铭牌是捡得的上诉意见，与查明的事实、证据符，本院不予采纳；2.原判认定的第14宗盗窃事实发生在2021年2月21日凌晨，有上诉人邢某鸣的供述、手机微信聊天记录、被害单位的报案陈述等证据证实。故其二审提出该宗案件发生在2021年4月的上诉意见与查明的事实、证据不符，本院不予采纳。

二、关于上诉人金某麒及其辩护人提出上诉人金某麒不明知涉案的火车铭牌等是赃物的情况下予以收购，其行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉及辩护意见，经查，上诉人金某麒归案后即供认其知道上诉人邢某鸣向其出售的火车铭牌系盗窃所得，并向公安机关退缴部分赃物。公安机关提取的手机微信聊天记录、微信转账记录等证实，上诉人邢某鸣每次作案前会将现场照片、涉案铭牌的照片发送给上诉人金某麒，且上诉人金某麒对火车铭牌有收藏爱好，其对火车铭牌的知识较一般人丰富，亦可认定其主观上明知是盗窃所得仍予以收购的事实。其行为依法应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，故上述上诉及辩护意见与查明的事实、证据不符，本院不予采纳。

三、关于上诉人邢某鸣、金某麒的辩护人提出原判量刑重的辩护意见，经查，1.上诉人邢某鸣诈骗他人财物，数额巨大，且有多次盗窃的行为。鉴于其有自首及退赔情节，原判已对其所的诈骗罪、盗窃罪从轻、减轻处罚。原判对其量刑适当；2.上诉人金某麒掩饰、隐藏犯罪所得10次以上，依法应认定为“情节严重”。上诉人金某麒无法定从轻或减轻处罚情节，且仍有部分赃物未能追回，原判对其判处有期徒刑三年是适当的，故上述辩护意见据理不足，本院不予采纳。

本院认为，上诉人邢某鸣诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人邢某鸣多次盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪；上诉人金某麒明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人邢某鸣犯有数罪，依法应数罪并罚；上诉人邢某鸣在犯罪后主动投案，且如实供述主要的犯罪事实，对其所犯诈骗罪减轻处罚；对其所犯盗窃罪从轻处罚。上诉人邢某鸣已退赔被诈骗的被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪和适用法律准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　伦铭健

审判员　　亢爱清

审判员　　林丽虹

二〇二二年一月十九日

书记员　　梁雪玲

郭世春